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        再審申請人濰坊恒聯漿紙有限公司（以下簡稱濰坊恒聯公司）因與被申請人宜賓長毅漿粕有限責任公司（以下簡稱宜賓長毅公司）、一審被告成都鑫瑞鑫塑料有限公司（以下簡稱成都鑫瑞鑫公司）侵犯發明專利權糾紛一案，不服四川省高級人民法院(2012)川民終字第533號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭，于2013年4月15日組織各方當事人進行詢問。濰坊恒聯公司的委托代理人任坤善、宜賓長毅公司的委托代理人張新和劉愛兵、一審被告成都鑫瑞鑫公司的委托代理人黃磊到庭參加詢問。本案現已審查終結。
        濰坊恒聯公司申請再審稱：再審申請人有新的證據可以證明其生產工藝與涉案專利不同，沒有侵犯宜賓長毅公司的發明專利權。（一）濰坊恒聯公司在2011年2月之前，已經擁有被訴侵權產品的生產技術，并與科研單位聯合研發，邊試驗邊生產，處于試生產階段。（二）2012年3月9日，濰坊市科學技術情報研究所對濰坊恒聯公司的上述研發成果作出“科技查新報告”，結論為“造紙級木漿蒸煮后，增加了一道堿抽提工序，經堿抽提工序的成品木漿，多戊糖含量可降至4％左右，甲纖含量達92％以上，反應性能250s以內。……在所查文獻中未見相同報道”。據此，濰坊恒聯公司向國家知識產權局提交了“一種改性木漿的生產工藝”的發明專利申請。2012年4月5日，“專利申請受理通知書”下發；2012年8月29日，“發明專利申請公布及實質審查階段通知書”下發。該專利申請的權利要求書中所載工藝步驟為：1.蒸煮；2.堿抽提；3.洗滌凈化；4.漂白；5.酸處理；6.抄漿。其與涉案專利的不同之處在于：1.將造紙級木漿板直接投入蒸球，而不是先堿浸再進蒸球；2.蒸煮液為堿和助劑，助劑為濰坊恒聯公司所特有；3.堿抽提是濰坊恒聯公司的特有技術，涉案專利沒有；4.沒有二次洗滌程序。另外，技術參數也有諸多不同之處。（三）宜賓長毅公司在一審中提交的濰坊恒聯公司的生產線截圖——從蒸球（蒸煮階段）直接投喂木漿板，完全符合濰坊恒聯公司上述專利申請文件中權利要求書所記載的步驟：首先是蒸煮，即直接將造紙級木漿板投喂到蒸球開始整個生產流程，這一特殊的投喂方式與涉案專利完全不同，沒有經過分頁、堿浸漬后再進蒸球這一程序。宜賓長毅公司提交證據證明了濰坊恒聯公司的生產工藝沒有完全落入涉案專利權利要求的保護范圍，一、二審判決認定事實錯誤。據此請求本院撤銷一、二審判決，依法改判，駁回宜賓長毅公司的訴訟請求。
        宜賓長毅公司提交意見認為：（一）濰坊恒聯公司所謂“新證據”的主張，與其在一、二審中抗辯的其根本沒有生產和銷售過“粘膠用木漿粕”的理由矛盾，不應當采信。（二）濰坊恒聯公司所提出的新證據，是在一、二審之前或者期間就形成的，不屬于法律規定的“新的證據”，不應當采信。（三）濰坊恒聯公司所提出的新證據，缺乏真實性和關聯性，不應當采信。記載在濰坊恒聯公司專利申請中的工藝形成時間為2012年4月，與其在2011年就采用木漿粕改性工藝來生產和銷售“粘膠用木漿粕”產品的事實不符。如果濰坊恒聯公司與案外人于2011年3月簽訂《技術開發合同》，根據產品工藝研發規律，不可能在2011年3月就已經有生產和銷售行為產生。《專利申請受理通知書》無法證明專利申請是否具備專利性，即使最終獲得授權也是在后專利申請，不能作為不侵權的抗辯理由。（四）濰坊恒聯公司在再審申請中提交的《專利申請受理通知書》明顯是其在一、二審審理期間故意組織的，并且也不能證明記載在該專利申請文件中的工藝是其2011年3月當時就已經采用的工藝。（五）一審中濰坊恒聯公司主張其生產現場是生產棉漿粕，僅僅是添加5%左右的木漿板而已，顯然與其在再審申請中的主張相矛盾。一、二審中濰坊恒聯公司均未提交工藝記載，所提交的《生產現場工藝原始記錄》也與其在再審申請中提交的專利申請文件記載的工藝技術不一致，說明其在2011年3月生產和銷售的“粘膠用木漿粕”的工藝技術并不是2012年專利申請文件所記載的工藝技術。
        再審申請中，為證明其生產方法與涉案專利不同，濰坊恒聯公司提交了以下證據：
        1．濰坊恒聯公司與山東輕工業學院于2011年2月28日簽訂的《技術開發協議書》復印件，載明雙方共同研究開發以竹片制取化纖用漿粕以及改性竹漿（木漿）的工藝。
        2．濰坊恒聯公司與山東輕工業學院于2011年3月1日簽訂的《技術開發合同書》復印件，載明有關竹片制化纖用漿粕及改性竹漿（木漿）項目的技術開發相關事宜。
        3．中國工商銀行轉賬憑證復印件，載明2011年2月28日濰坊恒聯公司向山東輕工業學院轉款80000元，“用途”欄記載為“項目研發資金”。
        4．濰坊市科學技術情報研究所2012年3月9日針對“改性漿工藝技術優化”項目出具的《科技查新報告》復印件，載明“本課題在蒸煮之后增加一道堿抽提工序，使改性木漿多戊糖含量降至4％左右，甲纖含量可達92％以上，反應性能250s以內的技術方法在所查文獻中未見相同報道”。
        5．國家知識產權局于2012年4月5日發文的《專利申請受理通知書》復印件，載明申請人為濰坊恒聯公司，申請專利為“一種改性木漿的生產工藝”。
        6．國家知識產權局于2012年8月29日發文的《發明專利申請公布及進入實質審查階段通知書》復印件，載明濰坊恒聯公司的“一種改性木漿的生產工藝”專利申請在專利公報上予以公布并進入實質審查階段。
        7．濰坊恒聯公司的“一種改性木漿的生產工藝”專利申請的權利要求書、說明書及說明書摘要。
        8．濰坊市寒亭區科學技術進步獎評審委員會2012年1月18日所頒發的《榮譽證書》復印件，記載：王永梅同志獲濰坊市寒亭區科學技術進步獎二等獎，項目名稱為“改性漿工藝技術優化”。

        本院認為，本案爭議焦點在于濰坊恒聯公司生產涉案粘膠木漿粕產品的制造方法是否落入涉案專利權的保護范圍。具體涉及以下問題：
        （一）再審申請中濰坊恒聯公司提交的證據是否符合“新的證據”之規定？該證據所記載的是否為涉案粘膠木漿粕產品的制造方法？
         《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第十條規定，審判監督程序中，申請人提交的下列證據之一屬于足以推翻原判決、裁定，啟動再審程序的“新的證據”：原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；原審庭審結束前已經發現，但因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據；原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據。本案中，專利權人宜賓長毅公司于2011年3月向成都鑫瑞鑫公司購買濰坊恒聯公司生產的粘膠木漿粕產品，并據此以濰坊恒聯公司使用其擁有的“木漿粕變性生產工藝”發明專利生產銷售粘膠木漿粕產品為由提起訴訟。本案二審庭審時間為2012年10月25日，審查濰坊恒聯公司在本案再審申請階段所提交的證據，形成和發現時間均在二審庭審之前，并且均是由濰坊恒聯公司自主掌握，客觀上可以隨時提交的證據。但是，濰坊恒聯公司在一、二審程序中未提交上述證據。因此，濰坊恒聯公司在再審申請階段提交的證據不屬于“新的證據”，本院不予采信。另外，濰坊恒聯公司在再審申請中所提交的證據，涉及完整技術方案的是其“一種改性木漿的生產工藝”專利申請的權利要求書、說明書及說明書摘要，該證據的形成時間晚于涉案粘膠木漿粕產品的銷售時間2011年3月。因現無證據證明其所記載的工藝技術就是濰坊恒聯公司生產涉案粘膠木漿粕產品所采用的制造方法，故對于濰坊恒聯公司以該證據所記載的技術方案不同于涉案專利技術來主張其未侵犯宜賓長毅公司的發明專利權，本院不予支持。
        （二）涉案粘膠木漿粕產品制造方法的舉證責任如何分配？該制造方法是否落入涉案專利權的保護范圍？
         民事訴訟中，舉證責任的分配一般采取“誰主張誰舉證”的原則，而針對部分侵權行為的特殊性，則適用舉證責任倒置的規則。對于產品制造方法發明專利侵權糾紛，如果涉及新產品制造方法，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第六十一條第一款及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱民事訴訟證據規定）第四條第一款第（一）項均規定由制造同樣產品的被訴侵權人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。而對于非新產品制造方法發明專利侵權糾紛的舉證責任分配，相關法律和司法解釋均無具體規定。一般而言，對制造方法專利的使用表現在產品的制造過程中，產品制造過程涉及生產步驟和工藝參數，具體的流程和數據只能在生產現場或者查看生產記錄才能得知。通常情況下，專利權人難以接近被訴侵權人的生產現場和生產記錄以取得完整的制造方法證據，在產品制造方法證據完全掌握在被訴侵權人手中的情況下，如果不結合具體案情對侵權指控成立的可能性大小以及雙方當事人的舉證能力進行分析，只是簡單地適用“誰主張誰舉證”的一般原則，由專利權人來舉證證明被訴侵權人生產同樣產品的制造方法，顯然不利于客觀事實的查明，亦有違公平原則。民事訴訟證據規定第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。凡是掌握證據的當事人均有責任提供證據以還原客觀事實，舉證責任的分配原則應當是在公平和誠實信用的基礎上，確保最大限度地查明客觀事實。具體到產品制造方法發明專利侵權糾紛，當使用專利方法獲得的產品屬于新產品時，專利法規定對被訴侵權人生產新產品的制造方法適用舉證責任倒置規則。究其原因，是因為新產品在方法專利申請日前不為公眾所知，經由專利方法制造的可能性較大，其制造方法的證據又處于被訴侵權人的實際控制之中，因此，應當由距離證據更近的被訴侵權人提供該證據證明針對自己的侵權指控不成立。當使用專利方法獲得的產品不屬于新產品時，意味著在方法專利申請日前，通過其他方法已經制造出同樣的產品，因此，同樣產品經由專利方法制造的可能性就沒有新產品的大，如果也適用舉證責任倒置規則，一律由被訴侵權人對其制造方法進行舉證，就有可能被專利權人濫用來套取被訴侵權人的商業秘密，不利于對被訴侵權人商業秘密的保護，所以法律和司法解釋沒有規定適用舉證責任倒置規則。但是，這類產品的制造方法往往只有被訴侵權人知道，專利權人很難舉證，所以簡單地適用“誰主張誰舉證”的原則，一律由專利權人對被訴侵權人的制造方法進行舉證，確有困難和不公，不利于案件事實的查明。為了既能查明案件事實，又能確保被訴侵權人的商業秘密不被泄露，平衡好專利權人和被訴侵權人的利益，根據審判實踐，本院認為，在專利權人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產品，經合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法，根據案件具體情況，結合已知事實及日常生活經驗，能夠認定該同樣產品經由專利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根據民事訴訟證據規定中的第七條規定，將舉證責任分配給被訴侵權人，不再要求專利權人提供進一步的證據，而由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據。
        本案涉及產品制造方法發明專利侵權糾紛，涉案粘膠木漿粕并非新產品。一審中，專利權人宜賓長毅公司提供了“濰坊恒聯公司棉漿粕出門證”、“濰坊恒聯公司漿粕質量檢驗單”等一系列證據證明被訴侵權人濰坊恒聯公司生產銷售了涉案產品，并且通過產品檢驗等方式證明了涉案產品是與涉案專利方法生產的產品相同的粘膠木漿粕而非濰坊恒聯公司辯稱的粘膠棉漿粕。對于涉案產品的制造方法，宜賓長毅公司提供了其所拍攝到的濰坊恒聯公司的生產車間、相關機器設備以及原材料木漿板投放過程的視頻資料，雖然這些證據不能形成完整的生產步驟和工藝參數，尚不足以證明濰坊恒聯公司生產涉案產品的制造方法，但是濰坊恒聯公司在一審中認可該視頻資料所顯示的是其公司的生產現場。同時，一審法院根據宜賓長毅公司的證據保全申請，兩次赴濰坊恒聯公司進行調查取證：第一次取證中，濰坊恒聯公司稱其負責人不在，阻止法院進入生產現場；第二次取證中，該公司將法院帶至棉漿粕生產現場而非上述視頻資料所顯示的生產現場。由此可見，宜賓長毅公司已經完成了涉案產品與涉案專利方法生產的產品相同的舉證責任，在涉案產品制造方法證據由濰坊恒聯公司掌握的情況下，積極提供生產現場視頻資料，并申請法院進行證據保全，為證明涉案產品制造方法落入涉案方法專利權保護范圍盡了合理努力。而濰坊恒聯公司雖然否認其生產銷售了涉案產品，同時主張涉案產品為粘膠棉漿粕，卻沒有提供有力的證據予以反駁。在一審法院對其掌握的制造方法證據進行保全時，亦不予配合，致使法院未能調取到涉案產品制造方法證據。根據上述事實和日常生活經驗，可以推斷濰坊恒聯公司侵權的可能性較大，因此，原一、二審法院綜合考慮雙方當事人已經完成的舉證情況、距離證據的遠近等因素，將證明涉案產品制造方法的舉證責任分配給濰坊恒聯公司承擔，并無不當。濰坊恒聯公司應當并且也完全有能力提供證據證明涉案產品制造方法不同于專利方法以支持自己的不侵權主張，但是在一、二審法院釋明后，其無正當理由拒不提供涉案產品制造方法證據。因濰坊恒聯公司未完成舉證義務，原一、二審法院認定其生產涉案粘膠木漿粕產品的制造方法落入涉案專利權保護范圍，宜賓長毅公司的侵權指控成立，亦無不當。
        另外，濰坊恒聯公司主張宜賓長毅公司在一審中提交的生產線截圖證明濰坊恒聯公司的木漿板投喂方式與涉案專利不同，沒有經過分頁、堿浸漬后再進蒸球這一程序。對此，本院認為，宜賓長毅公司提交該生產線截圖的目的，是為了證明濰坊恒聯公司以木漿板為原料生產粘膠木漿粕而非其辯稱的粘膠棉漿粕。該生產線截圖只是涉案產品生產過程中的一個片段，從中難以看出涉案產品的制造方法是否包括分頁、堿浸漬等步驟，無法判斷涉案產品制造方法是否落入涉案專利權保護范圍。原一、二審法院判令濰坊恒聯公司承擔舉證責任，從保護其商業秘密考慮，其雖不用提供完整的制造方法證據，但是為了證明自己的不侵權主張，至少應該提供部分生產步驟或工藝參數證明涉案產品制造方法與涉案方法專利有一個技術特征不相同也不等同，或者其制造方法缺少涉案方法專利的一個技術特征，而濰坊恒聯公司并未提供這方面證據，故本院對其主張不予支持。
        綜上，濰坊恒聯公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：
        駁回濰坊恒聯漿紙有限公司的再審申請。