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　　“十盜版，九聚合”。目前，視頻聚合平臺(tái)成為視頻產(chǎn)業(yè)中侵權(quán)最為集中、訴訟最多的領(lǐng)域，但是產(chǎn)業(yè)界和司法界對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)并不一致。近日，北京市朝陽區(qū)人民法院依法對(duì)樂視網(wǎng)（現(xiàn)已更名為樂視視頻）訴視頻聚合軟件“電視貓”侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案作出一審判決。判決認(rèn)定“電視貓”構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并判決“電視貓”賠償樂視網(wǎng)52.2萬元。這一判決不僅對(duì)于視頻行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)具有重要意義，其運(yùn)用著作權(quán)法規(guī)制視頻聚合平臺(tái)運(yùn)營模式的思路也極具啟發(fā)意義。
　　法院認(rèn)為，“電視貓”所稱的“深度鏈接”行為并非法律和技術(shù)概念，其中包含的“鏈接”字樣，容易混淆于合法、普通的鏈接。但是“電視貓”的這種“深度鏈接”與普通鏈接呈現(xiàn)內(nèi)容的來源不同、呈現(xiàn)內(nèi)容的形式不同、被鏈接網(wǎng)站的接受程度不同、內(nèi)容獲取的隨機(jī)性不同。其實(shí)現(xiàn)方式是通過對(duì)樂視網(wǎng)向用戶提供的正常播放過程中的數(shù)據(jù)進(jìn)行解析，獲取視頻資源絕對(duì)URL地址中的參數(shù)，通過破解參數(shù)值得到完整的、可直接訪問的視頻資源絕對(duì)URL地址，達(dá)到向用戶提供視頻播放的目的，是一種盜鏈行為。
　　盜鏈行為，是指破解技術(shù)措施的深度鏈接，也是目前視頻聚合平臺(tái)侵權(quán)盜版的主要形式。深度鏈接分為一般深度鏈接和破解技術(shù)措施的深度鏈接兩種形式。兩者在播放時(shí)均未進(jìn)行跳轉(zhuǎn)呈現(xiàn)出被鏈網(wǎng)站頁面，最終均未實(shí)現(xiàn)被鏈網(wǎng)站上的廣告利益并占用被鏈網(wǎng)站的寬帶資源。兩者的區(qū)別在于是否破解了他人的技術(shù)措施，相比之下，破解技術(shù)措施的深度鏈接行為危害性更強(qiáng)。
　　筆者從界定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“提供”行為出發(fā)，運(yùn)用侵權(quán)構(gòu)成要件理論，認(rèn)為通過視頻聚合軟件技術(shù)破解后的“提供行為”，達(dá)到對(duì)涉案作品進(jìn)行提供與傳播的直接控制，使用戶最終實(shí)現(xiàn)了通過網(wǎng)絡(luò)，在任意的時(shí)間、地點(diǎn)獲取作品的目的，構(gòu)成了對(duì)權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。
　　是否侵權(quán)存在標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)
　　司法審判中，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在分歧，包括是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”還是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，問題在于對(duì)“提供行為”的界定不一。標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)在一定程度上造成司法實(shí)踐處理的不統(tǒng)一。
　　著作權(quán)法第十條第十二項(xiàng)規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，系以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》）第三條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。該條第二款規(guī)定，通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的“提供行為”。
　　從上述規(guī)定可以得出，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)符合：信息網(wǎng)絡(luò)傳播采用有線或無線的方式；受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，是“提供行為”；網(wǎng)絡(luò)用戶可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得作品。那么，如何界定“提供行為”呢？
　　我國著作權(quán)法對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，直接來源于1996年12月20日締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（簡(jiǎn)稱《版權(quán)公約》）的表述。《版權(quán)公約》第八條規(guī)定：“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。”其后半部分的“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”系我國著作權(quán)法信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)范來源的直接參考依據(jù)。若參考條約的英文文本來理解“提供”二字，中文的“提供”對(duì)應(yīng)的是英文“making available to the public”（使之處于公眾可獲取的狀態(tài)）。可見，使公眾可獲取的狀態(tài)是“提供”的結(jié)果。
　　最高人民法院在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》中對(duì)“提供行為”采取了列舉方式：上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器；設(shè)置共享文件；利用文件分享軟件等方式。可以看到，技術(shù)的發(fā)展使法律在制定上留有了適用的空間，以達(dá)到法律適用的穩(wěn)定性、可適用性。該司法解釋考慮了技術(shù)發(fā)展的可能性，對(duì)“提供行為”的界定使用了“等方式”進(jìn)行表述。同時(shí)，該解釋中的第五條，還將“網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式”達(dá)到實(shí)質(zhì)替代的也認(rèn)定為“提供行為”。
　　綜上所述，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，是“提供行為”；而“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”的行為，不是唯一的“提供行為”；“提供行為”還應(yīng)適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展而添加。換言之，該司法解釋為“提供行為”的擴(kuò)張性解釋留存了空間。
　　“盜鏈”行為構(gòu)成侵權(quán)
　　通過電視貓視頻聚合軟件播放視頻作品的途徑，可以看到該軟件是通過破解技術(shù)措施，獲取被鏈網(wǎng)站視頻資源的服務(wù)器訪問權(quán)限及資源最終存儲(chǔ)地址，達(dá)到直接向平臺(tái)用戶播放視頻資源的目的，而同類視頻聚合軟件采取的手段基本大同小異。雖然聚合平臺(tái)辯稱僅提供技術(shù)服務(wù)，但實(shí)質(zhì)上是以搜索、鏈接為名實(shí)現(xiàn)了在自己的APP上播放他人網(wǎng)站上視頻資源的效果。應(yīng)當(dāng)說，從APP開發(fā)，到提供搜索服務(wù)，到編排熱門影視劇作品，再到存儲(chǔ)上述作品的鏈接，聚合平臺(tái)的上述工作作為“技術(shù)服務(wù)”名實(shí)相符。如果其所從事的行為僅止于此，相信不會(huì)出現(xiàn)太大的爭(zhēng)議。但之后通過其APP直接播放影視作品，將視頻網(wǎng)站服務(wù)器上存儲(chǔ)的作品呈現(xiàn)給用戶卻從根本上動(dòng)了視頻網(wǎng)站及APP的“奶酪”。即使從“互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)互聯(lián)互通的自由世界”這一觀點(diǎn)考慮，自由的互聯(lián)互通，也絕不意味著任何資源的無對(duì)價(jià)獲取，不意味著任何資源的不受法律及技術(shù)的保護(hù)。從這個(gè)意義上講，“不勞而獲”的視頻聚合平臺(tái)引起斥巨資引進(jìn)版權(quán)的傳統(tǒng)視頻網(wǎng)站的一致反對(duì)便不難理解了。
　　不可否認(rèn)，視頻聚合平臺(tái)確實(shí)沒有將播放視頻存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，但其行為卻是將他人的服務(wù)器作為其向用戶提供視頻資源的存儲(chǔ)來源，達(dá)到了向用戶提供視頻資源的目的。該行為顯然具備了違法性，對(duì)視頻網(wǎng)站構(gòu)成了直接損害；而正是由其行為引發(fā)了損害后果的產(chǎn)生，其實(shí)施的行為與該損害后果有著直接的因果關(guān)系；上述一切的前提，均由于視頻聚合平臺(tái)存在利用視頻網(wǎng)站享有合法權(quán)利的作品獲取利益的的主觀故意。因此，視頻聚合平臺(tái)的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
　　構(gòu)成“提供”屬于直接侵權(quán)
　　在認(rèn)定“盜鏈”行為構(gòu)成侵權(quán)的前提下，再回到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)，分析視頻聚合軟件的“盜鏈”行為是否構(gòu)成“提供”，從而界定是否直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
　　筆者認(rèn)為，第一，一方的“提供”對(duì)應(yīng)的是另一方的“獲取”，僅僅通過聚合平臺(tái)本身，網(wǎng)絡(luò)用戶即可實(shí)現(xiàn)視頻網(wǎng)站上影視作品全部內(nèi)容的正常觀看，無需借助任何其他因素，實(shí)現(xiàn)獲取；第二，這種獲取，對(duì)于未安裝視頻網(wǎng)站APP、未進(jìn)入視頻網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)用戶，原本是不可能實(shí)現(xiàn)的；在進(jìn)入視頻網(wǎng)站APP（或進(jìn)入其網(wǎng)站）以獲取作品可能之外，網(wǎng)絡(luò)用戶獲得了新的獲取作品可能，即將被鏈的視頻網(wǎng)站的服務(wù)器作為其實(shí)現(xiàn)提供的外置存儲(chǔ)資源；第三，有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻網(wǎng)站向用戶提供作品的方式，與聚合平臺(tái)向用戶展現(xiàn)作品的方式，效果完全一樣，從而使得視頻網(wǎng)站通過作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值完全轉(zhuǎn)移至聚合平臺(tái)。結(jié)合上述分析，聚合平臺(tái)的盜鏈，已經(jīng)構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)意義上的“提供”。
　　對(duì)于“提供”行為，有學(xué)者指出，將作品上傳到開放服務(wù)器后，則用戶原本就可以通過直接登錄該服務(wù)器獲得作品，如果作品未刪除且服務(wù)器一直開放，則作品的可獲得的狀態(tài)就會(huì)一直持續(xù)，因而設(shè)置深度鏈接，不可能導(dǎo)致作品“第二次”處于可獲取的狀態(tài)。但是如果將作品下載后，再次上傳至其他服務(wù)器的，則將導(dǎo)致一個(gè)新的、獨(dú)立的“為公眾所獲得的狀態(tài)”。這種意義上理解“提供”，在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下是沒有任何問題的。但在視頻盜鏈的情況下，有了明顯不同：
　　其一，使作品處于可獲得狀態(tài)的，不是因?yàn)?ldquo;上傳”至服務(wù)器。因?yàn)橐曨l資源存儲(chǔ)的服務(wù)器，均是不直接對(duì)外開放、無法直接訪問的。從這個(gè)意義上講，“提供”并非從上傳至服務(wù)器開始。
　　其二，視頻網(wǎng)站向用戶提供的客戶端，是提供作品，使作品處于可訪問狀態(tài)的開始。即按照權(quán)利人的預(yù)期，只有通過其許可的客戶端、播放器，獲取作品的請(qǐng)求才被允許。
　　其三，盜鏈的客戶端、盜鏈行為，使作品有了一個(gè)新的可獲取狀態(tài)、可獲取途徑。因?yàn)槭褂帽I鏈?zhǔn)侄蔚囊曨l聚合軟件的出現(xiàn)，權(quán)利人的約束性限制失效，使用聚合平臺(tái)軟件，也可以獲取作品。
　　由此可見，在盜鏈的情況下，聚合平臺(tái)軟件實(shí)際上導(dǎo)致作品“第二次”處于可獲取的狀態(tài)，而且是一個(gè)新的、獨(dú)立的“為公眾所獲得的狀態(tài)”。進(jìn)一步而言，在云存儲(chǔ)的時(shí)代，我們可以設(shè)想一種比較極端的狀態(tài)，即整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)上只存在作品的一個(gè)復(fù)制件，未經(jīng)授權(quán)不得訪問。著作權(quán)人不再以提供作品載體及復(fù)制件的形式授權(quán)視頻網(wǎng)站對(duì)作品進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，而是授權(quán)視頻網(wǎng)站鏈接該唯一的作品復(fù)制件。這種情形下，未經(jīng)授權(quán)的盜鏈，難道可以用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”尋求免責(zé)嗎？肯定是不可以的。視頻聚合平臺(tái)的盜鏈行為，其實(shí)就是這種極端狀態(tài)的簡(jiǎn)化版而已。
　　可以看到，通過視頻聚合軟件技術(shù)破解后的“提供行為”，使用戶最終實(shí)現(xiàn)了通過網(wǎng)絡(luò)，在任意的時(shí)間、地點(diǎn)獲取作品。在此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，視頻聚合平臺(tái)的行為，對(duì)播放作品所對(duì)應(yīng)的絕對(duì)URL鏈接地址實(shí)現(xiàn)了實(shí)際的有效獲取和控制，從而達(dá)到對(duì)涉案作品進(jìn)行提供與傳播的直接控制，并最終提供給用戶，而產(chǎn)生損害的后果。這種實(shí)際獲取、控制及提供的過程，給視頻網(wǎng)站造成了直接的損害，構(gòu)成了對(duì)權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，即直接侵權(quán)。（作者：林子英、崔樹磊，北京市朝陽區(qū)人民法院）